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条约下的司法平等——离任演讲

  赵   宏      教授 法学博士

  世贸组织上诉机构主席、成员

 

  

  2020年11月30日

  日内瓦高等国际关系学院

  和平之家,日内瓦

  

  

阁下们、大使们、团长们、同事们、朋友们,

鲍威林教授、日内瓦高等国际关系学院的朋友们,

线上线下的听众,

女士们、先生们:

  下午好!

  今天是我作为上诉机构成员任期的最后一天。自明日起,上诉机构将成为一个只在《争端解决谅解》(以下简称DSU)条约中存在的实体。

  作为一项传统,以及最后一位在任成员的职责,今天我将发表离任演讲,与你们分享我对世贸组织争端解决机制的反思。可能要比以往占用的时间更长些,希翼你们谅解。

  第一部分:先容2019—2020上诉机构报告(省略)

  第二部分:离任演讲

  我承认自己不是在上诉机构的辉煌时期加入的,上诉机构新成员的遴选程序自2017年中起就处于暂停状态,此时我的任期刚刚开始半年。我见证了上诉机构成员的不断减少,直至我成为唯一剩下的那个人,这一过程艰难而痛苦。一方面,外部对上诉机构的压力不断加码,另一方面,案件压力也从未停止过增长,即使在2020年也是如此。然而这也提供了一个独特的机会,让我反思已经发生的事情背后的根本问题。在超过三年半中每个月举行的争端解决机构(以下简称DSB)例会上,成员对上诉机构事项的分歧很深,这在多边贸易体制历史上是前所未有的。我充分认识到这一点,不断提醒自己作为上诉机构成员应独立公平地解决争端,在起草今天的离任演讲之前,我花了大量时间审视我能收集到的所有批评和评论,以及所有能获得的相关谈判历史文件。我知道世贸成员期待一个上诉机构成员可对这些棘手问题给出中性且客观的看法。

  我希翼呈现的观点可以成为帮助弥合分歧的敲门砖,形成增进世贸成员理解的理性基础,并帮助找到前行的解决方案。世界需要愈合,贸易大家庭应当团结。这是我整个职业生涯中最大的挑战,但也是我无可回避的任务,因为我相信这是我作为最后一名在任上诉裁决者对164名成员的责任。我会以上诉机构成员的职责所定义的独立和公正的方式呈现。

  首先,坦率地说,尽管案件仍被提交专家组阶段,显示了现阶段世贸成员对争端解决体系的持续信心,但令人担忧的是,在2019年12月10日上诉机构宣布中止所有手头的案件,也无法审理任何新的上诉以后,上诉机构的案卷仍在不断累积。世贸成员不断地向停摆的上诉机构提起上诉,截至目前上诉机构有14起未决案件,其中四起是在2019年12月10日以后提起的。如果情况持续下去,将显示世贸争端解决体制已被拨回《关贸总协定》时代,专家组报告可被任何被诉方轻易阻挠。这使得世贸争端解决不具有约束力,是自从乌拉圭回合以来世贸争端解决遭遇的巨大贬损和倒退。为避免完全陷入瘫痪,必须采取措施修补现状。像争端解决这样的关键支柱僵直了,像谈判这样的另一根支柱缺乏进展,这对多边贸易体制的未来而言绝非祥兆。世贸组织的生存危机日益紧迫,应当引起世贸成员的足够警惕和清醒认识。挽救争端解决体制,挽救世贸组织。不能再浪费时间了。这是我希翼利用这个机会向世贸成员传达的第一个信息。

  在后续演讲中,我想谈及四项议题:1)关于对上诉机构争论的反思;2)上诉机构对争端解决及国际法治的贡献; 3)深层原因和经验总结;4)前途:对未来的建议。

  首先,关于对上诉机构争论的反思

  免责声明和概况

  免责声明:我表达的完全是个人的观点,不代表任何机构。目的是在世贸成员作出决策前协助他们或世贸法律圈更好地理解争论,我不是给出答案,而是提供一个分析的视角或框架。

  先容:观念的冲突

  对世贸成员数十年间围绕上诉机构的争论进行全面审视后,最早的批评甚至可以追溯到2002年或2003年[1],我觉得全部的争论反映出两种截然相反的观点或规范间的冲突,反映出对世贸争端解决裁决,包括上诉机构运转风格的不同偏好,也反映出世贸成员对乌拉圭回合关于争端解决谈判结果的迥异的预期。在某种程度上,争论实际上是当年谈判分歧的残留,这些分歧在25年前以建设性模糊的方式被巧妙地嵌入条约中。无可避免和令人悲伤的是,成员大脑中关于理想的国际裁决的不同信念与条约中的世贸争端解决机制发生了碰撞。

  在审视现实中的争论前,我想回顾至少两组关于国际裁决的概念问题。

  1.国际裁决的观念或规范冲突:临时(个案)路径与一致路径

  一路走来,国际裁决历经了从战争到和平,从双边解决到第三方裁决,从外交调解到法律解决,从临时性裁决到机制性裁决,从双边到诸边再到多边裁决,从一审终裁到两审终裁。它在裁决形式上是以一种类似螺旋的轨道前进,相关国际领域的利益相关方藉此追求实现正义。

  有人认为,与国内司法程序不同,国际裁决应当遵循临时路径,应基于参与成员的同意以个案方式实施。国际投资争端解决中心的投资者—东道国争端解决即是例证。有人倾向于国际裁决应保持裁决的一致性,并将之作为国际司法或准司法机构的核心目标之一。国际法院[2]和欧洲法院尽管没有承认自身裁决的法律约束力,但对这些裁决相当重视[3]。 “临时路径”与 “一致路径”对国际裁决中既往裁决、先例和法理有着截然不同的处理方式。显然,上诉机构实践的批评者倾向于 “临时路径”而非“一致路径”的理念。然而DSB的大多数成员都表明他们倾向于“一致路径”,强调保持涵盖协定权利和义务说明“一致性和可预测性”的重要性[4]。在我看来,对两种路径的不同偏好和重视代表了成员在上诉机构裁决实践方面观念分歧的核心。

  2. 国际裁决的不同风格:司法能动与司法克制

  “司法能动”和“司法克制”绝对是最难定义性质和范围的法律词汇之一。在这里使用它们仅为方便地指代两种不同的裁决风格。

  “司法能动”指裁决者对作出裁决或提供说明持积极态度的裁决风格,“司法克制”指裁决者对作出影响广泛的裁决,以及提供全面条约说明等保持克制与谨慎的裁决风格。

  世贸成员和国际贸易领域的学者对上诉机构的裁决风格没有统一的见解。目前对上诉机构实践的批评似乎指向的是上诉机构在裁决和提供条约说明时的一种“积极裁判”的风格,而反对者更倾向于或期待上诉机构“克制裁判”的风格。

  在将与裁决相关的两组法律概念问题作为概况进行简要回顾后,让大家来审视一下成员围绕上诉机构存在分歧的重要论点。对我而言,衡量上诉机构是否按照它被设计的方式去运转的基准必须是WTO协定,而不是人们脑海中的预期或信念。所以,让大家明确条约内容,并通过比较条约本身和实际中的应用来评估这些挑战。

  我想讨论下列问题:

  首先,上诉机构是否越权?

  1.“越权”问题

  如果“越权”被定义成裁决者在上诉问题范围外,或是就与非解决争端所必需的问题做出裁决,我同意此种定义而且在我任内确实谨守分及。[5]但一些对上诉机构的批评似乎指向了上诉机构创造法理、构建有约束力的先例、制定规则而不是单纯解决个案争端。他们强调裁决不应增加或减损世贸成员在涵盖协定项下的权利和义务。这些说法基本将DSU第3.2条第3句、第3.4条和第19.2条作为前提。

  就法理而言,我不能争辩上诉机构是否构建了法理,或者构建的法理是否成功。我仅想让你们知道,我认为法治基于法理。发展中国家通常被指责其国内司法系统缺乏法理。我阅读过大量知名世贸学者的文章,他们要么称赞上诉机构在法理上的成就,要么批评上诉机构在特定问题上未能成功维持法理。

  然而大家不能轻易忽视第3.2条第1句,它为多边贸易体系提供了争端解决的重要功能,规定争端解决在维护多边贸易体制的可靠性和可预测性中发挥核心作用。因此,“为多边贸易体系提供可靠性和可预测性”到底是世贸组织争端解决的最终目的和目标,还是争端解决目标的组成部分就成为一个重要问题,也是解决整场争论的关键。在说明DSU的目的和目标时若须考虑第3.2条第1句,那么专家组和上诉机构均被要求在裁决中履行实现多边贸易体制“可靠性和可预测性” 的职责。此时,专家组和上诉机构同案同判,说明涵盖协定下同一条款时遵照判例,就只是在努力实现DSU的目标和目的。若是如此,那么专家组和上诉机构就没有越权,而只是在履行条约授权下的职责。

  因此,若客观、全面且仔细理解DSU第3.2条和第3条的其他款项就会发现世贸争端解决在两方面发挥作用:一方面是解决个案争端,另一方面是为多边贸易体制整体上提供可靠性和可预测性。这两个方面应在互补的基础上有效运转。[6]

  2.上诉机构的性质:常设机构还是“临时仲裁庭”

  另一项关于上诉机构司法越权的批评是围绕上诉机构是否在世贸条约框架下享有类似法院的司法地位[7]。这个问题本质上是关于上诉机构在DSU项下具有何种性质和功能。

  有人认为谈判历史和DSU明示了故意不称上诉机构为“法院”,不称上诉机构成员为法官,他们兼职工作,被期待在不超过90天的较短期限内解决上诉争端。确实,这些说法都对。

  然而硬币还有另外一面。DSU也明确规定成立由七人组成的常设上诉机构,每人的固定任期四年,可再延任四年。尽管兼职工作,他们应在收到紧急通知后随时投入工作[8]。他们选举自己的主席,以轮换的方式组庭审理上诉[9],与非审案庭成员进行交换意见,与DSB主席和总干事磋商后起草自身的工作程序并向成员散发告知。DSU还要求应上诉机构之需为其提供适当的法律和行政支撑。

  另外,上诉机构被授权维持、修改和推翻专家组的法律裁决和结论[10]

  所以,尽管没有被命名为法院,上诉机构是根据条约和自身工作程序授权运转的常设机构。作为一个常设机构,它不同于从诞生之日起就属临时性质的专家组。

  综上所述,构建上诉机构是设计在DSU中的一种无可辩驳的机制化特征。若将“临时仲裁庭”和“完全法院”当作光谱的两端,该常设机构更接近哪一端?各人心中一杆秤。

  第二,上诉机构是在说明规则还是制定规则

  此种批评似针对所谓的上诉机构在个案或特定情形下 的“越权”。

  由于DSU明确指出世贸组织争端解决是为“维护”成员在协定下的“权利和义务”,而非创制权利和义务,根据DSU构建争端解决显然不是要制定规则。不过,专家组和上诉机构被要求依照“说明国际公法的惯例”“澄清涵盖协定中的现有规定”,且须为多边贸易体制确保“可靠性和可预测性”。因此,为解决成员间的争端,说明协定是澄清涵盖协定中现有规定的一项主要方法。换言之,世贸组织的争端解决以协定说明为中心。

  这就是在成员向DSB提起争端中的特定情境下的协定说明。它与世贸成员依据《马拉喀什协定》第9.2条作出的权威说明存在本质差异,后者可被视为是依据协定完全保留给部长会议和总理事会行使的立法活动。从未有人认为专家组或上诉机构对某个争端中特定问题的说明,会具有类似依据《马拉喀什协定》第9.2条作出的权威说明那样普遍的影响。而同案同判是裁决一致性问题,它在本质上完全不同于立法活动。

  接下来的问题是,当协定本身在起草中存在建设性模糊且世贸成员在争端解决程序中提出该模糊时,通过协定说明为解决争端而对现行规定所作的澄清是否构成所谓的“制定规则”或“填补空白”?

  于我而言,这实在是个难题且很难定论。

  它导致裁决机构要么无法作出裁决,要么可能面临踩到红线的风险,若是对“增加或减少世贸成员在涵盖协定下权利和义务”持极端保守观点的话。让大家尝试作更进一步的审视。

  首先,对于在个案争端解决中被恰当地向裁决机构提出的任何事项,裁决机构在DSU规定的裁决权限内有对其作出裁决的自主权或自由裁量权。它至少不是越权

  其次,如果裁决机构依照DSU要求的“说明国际公法的惯例”作出协定说明,该行为本身不应被视为规则制定。

  再次,如果那个模糊的问题被恰当地向裁决机构提出,这意味着成员已准备好接受管辖和裁决结果。事后基于结果对裁决机构提出批评,这会引发有关《维也纳条约法公约》中善意实行条约原则有无被违反的关切。

  最后,假如裁决机构对一切存在模糊性的规定都拒绝作出裁决,它是否违反DSU第17.12条关于处理每个被上诉问题的要求?

  根据以上讨论,假如某个用语或概念不被认为在谈判起草中存在模糊性,当为解决争端之目的需要对其进行定义,就应赋予其通常含义。如果是这样,裁决机构赋予此用语定义的行为是否构成DSU第3.2条中的“增加或减少权利或义务”?裁决机构出于解决争端的目的而提供此种通常含义的定义的行为是说明规则还是制定规则?我只是向你们大家提出这个问题。

  这需要世贸成员进行决策,它是可为裁决机构提供清晰指引的关键问题。

  另一个可能影响裁决机构的说明是否构成“规则制定”的问题在于裁决机构的说明被赋予何种效力。个案说明是否具有任何约束力或说服力的效果?

  第三,裁决风格问题

  于我而言,针对上诉机构的主要批评或关切,例如“司法越权”“制定规则”、“咨询性意见”或“附随意见”等,实际上可以归结为裁决机构的裁决风格问题。

  如开篇所示,国际裁决可被归为两种类型,即“司法能动”或“司法克制”。

  我认为世贸成员总体倾向于简短但论证有力,而不是冗长且复杂的报告。这已成为相当长一段时间里成员们的严正关切。我认为专家组和上诉机构都已在努力解决成员的这个关切,也许他们尚未达到世贸成员预期的满意程度。我认为这是一个上诉机构应当认真思考完善的问题。虽然上诉的范围和规模有时会在很大程度上影响报告篇幅,但在我看来,撰写报告时死板的格式要求有时会导致报告出现不必要的重复,在撰写方面存在改进空间。

  在报告的论证和说明方面,我认为若为精简篇幅而牺牲报告的法律论证,则报告的合法性也将受损。一个裁决机构通过可信且合理的分析来维护其声誉,我认为这是成员们以及世贸法律大家庭极为看重的。

  通过简要回顾世贸成员在DSB中的发言以及在国际贸易圈发表的学术作品和评论,我感觉大家对于上诉机构报告的裁决结果和风格众说纷纭,甚至意见相左。部分人称赞它,大部分成员欢迎它,几乎所有人都承诺在需要合理实行期的前提下实行它。一些学者认为上诉机构在说明方面做得还不够,是缺位了。他们注意到上诉机构回避发表宽泛的言论,采取谨慎态度,这些要反思。当然,有些人抱怨相反的东西。

  我认为,成员们对上诉机构表达的关切主要源自对上诉机构性质和功能的不同理解,但也有很大部分源自国际裁决的不同理念和风格。

  我认为,每个裁决者都其自身特点和裁决风格。只要裁决在授权范围内并且遵守适用的规则,它就落入每个裁决者应享有的裁决自治和自由裁量的范畴。同时,我也认识到上诉机构裁决风格有反省或改进的空间。也许更谨慎且克制的裁决态度会更稳妥和令人满意,当世贸争端解决中参加方基本上都是主权国家且大部分涉及的问题均高度敏感时尤其如此。我本人总是严格遵从协定并依照协定要求客观地、忠实地、善意地说明每个问题。

  第四,先例问题

  “先例”是另一个高度争议但复杂的问题。它在整场争论中居于中心位置。

  在我看来,先例规则是普通法传统深度影响国际裁决中的国家实践和国际裁决机构的裁决实践的典型现象。从大陆法国家的律师眼中看,这有点奇怪:当法律本身是不证自明时,为何需要依赖既往裁决来诉讼案件?当法官的职责被明确限定为将法律适用于事实,且不被允许制定法律时,为何他们裁决时需要查看并依赖既往案例?但令人意外的是,先例规则作为盎格鲁萨克逊法的遗产不仅影响到主要大陆法国家的司法实践,还以惊人的方式广泛渗入国际裁决的许多领域。要讲透这个事情需要另开专题讲座。在这里,我聚焦于它对世贸诉讼的影响。[11]满世界播散种子的是普通法国家,而现在批评上诉机构的裁决实践基于案例法的主要是他们,这既有趣也讽刺。

  “先例”被定义为是一个既判案例,它为将来裁决一个涉及类似事实或问题的案件提供了基础。[12]这是一个深植于盎格鲁美国普通法系历史里的概念、规则和实践,身处其中的法官受法庭既往裁决的约束,这也是广为知晓的“遵循先例”[13]原则。然而,许多大陆法国家的法院遵从“连续性裁决惯例”原则,即具备强有力论证的既往裁决被法官视为极具说服力,但该裁决对未来法律问题的裁决不具有约束力或控制力。因此,尽管两大主要法系在法律理论或概念上彼此差异巨大,实际上他们的实践却在维持裁决机构裁决一致性方面取得了类似的效果。[14]

  至少在我看来,尽管任何协定中的国际法都没有包含当然的先例规则[15],它却已成为主要国际裁决机构[16]的普遍实践。即便在投资者—东道国争端解决这个因碎片化和缺乏法理一致性而广受批评的领域中,仲裁庭经常援引既往仲裁庭在诸如“投资”定义等问题上的裁决。[17]

  我在上诉机构的前同事里卡多?拉米雷斯?赫尔南德斯在他告别演说中讲过,“我从未见过有成员会不基于既往案例法来主张自己的案件”。[18]实际上,援引并依赖既往裁决已成为在世贸组织的专家组和上诉机构争端解决中的常规实践。

  然而,这已成为两大国际裁决理念在上诉机构实践方面冲突的核心问题。

  在批评上诉机构实践的人看来,上诉机构至少维持了某种形式的“事实上的先例”,这被认为逾越了它基于逐案原则裁决个案的授权。

  在众多世贸成员看来,“尽管认识到世贸争端解决程序不创设先例,世贸成员们强调对涵盖协定下权利和义务说明的‘一致性与可预测性’对成员具有重大价值”[19]。他们表达出细腻但与反对上诉机构实践的人不同的观点,强调争端解决“一致性和可预测性”的重要性,这与DSU第3.2条第一句是一致的,他们藉此展现出接受上诉机构裁决的倾向。

  在世贸组织中日常实践争端解决的人看来,无论是发起案件、设计法律问题还是通过案例展开诉讼,推进案件的驱动力毫无疑问是由能力卓越的国际律师们所代表的世贸成员。作为裁决者,专家组或上诉机构只是接收被提出的法律主张,并根据DSU规则就是否符合涵盖协定的问题给出解答。因此,专家组和上诉机构虽然很重要,但只是世贸诉讼中的被动方。设想在一个世贸争端解决的生态系统中,专家组和上诉机构仅是生态链的一部分。即便声明既往裁决对未来的案件没有约束力,但如果成员和他们的律师仍然在提交的诉辩书或口头陈述中通过几十个案例支撑诉讼主张或进行论证,专家组或上诉机构就难以不回应既往裁决或赋予其价值。

  从“条约面前人人平等”和“条约下司法平等”原则的角度看,这个问题就变成是全体164个世贸成员要有平等的机会使用世贸争端解决并能享有平等的裁决,无论是针对他们在涵盖协定下的程序性还是实体性权利。我怀疑是否会有成员愿意接受对相似情形下的同个问题作出不同裁决。如果争端解决不能提供公平的结果,使用它又有何益?这关联到国际裁决的最终目的和意义。假如一个争端解决体系不断作出随意、变动不拘或彼此冲突的裁决,该系统怎能持续下去?这是世贸成员在就不同的裁决方式作出抉择前应当思考的根本问题。这也会决定未来世贸争端解决的方向。

  从我作为一位法律学者的角度看,“先例”只是实现“法治”的一种法律方法。这实际上是如何在裁决系统的“稳定性”和“灵活性”上拿捏平衡的问题。任何一个实行法治的法律体制都会遭遇该难题。换言之,这是一个关于裁决系统如何能在维持稳定性和可预测性的同时,有能力与时俱进并纠正自身可能存在的错误的问题。即便在先例规则起主导作用的法律体制中,裁决者有机会区分、规避,甚至可基于“充分理由”推翻既往案例法(例如在特殊情形下)。“令人信服的理由”虽受指摘,但若恰当使用实际上可成为偏离既往专家组或上诉机构报告的抓手。不过,成员们在世贸组织中推动实现其诉讼目标时,似乎无意深入探究什么是“令人信服的理由”。

  因此,从逻辑上讲,有两个选项可解困局:要么彻底抛弃案例法传统并且禁止成员们和裁决者在世贸诉讼中使用它,要么如部分成员所建议的放弃著名的“缺乏令人信服的理由”的实践。[20]我建议成员考虑将“连续性裁决惯例”这一大陆法系的原则和实践引入世贸争端解决。该原则有助于解决裁决者在世贸争端解决中该如何处理既往裁决(“先例”)以及维持体系“稳定性和可预测性”的问题,它认识到既往报告在适当情形下对未来案件具有说服力,但同时不赋予其约束力,藉此以维持世贸组织裁决的一致性。

  这个从普通法传统转向大陆法传统的方式是务实平衡的中间道路[21],希翼其可解决世贸争端解决的实践困局。

  第五,为何要二审裁决阶段?

  二审裁决阶段不只是用以交换各方同意放弃他们阻挠专家组报告通过的筹码[22],也是纠正错误的机会。对世贸成员而言,它也意味着让裁决者对法律事项有二次审查的机会,并可能因此得到更公平的结果。当世贸成员发现专家组报告中存在法律错误时,他们有公平地获得裁决的程序性权利。如果多边贸易体制在条约中创设了两级裁决,维持该权利并确保其便于行使是世贸成员们的根本权利。

  从国际裁决史的角度看,二审可代表国际裁决机制性发展上的一个更高级别,它意味着更公平的结果,更公平的司法以及更好的条约规则保护。它标志着国际裁决发展上显著的进步,是共同价值中的关键要素和人类文明史上的亮点。

  二审是否能演进,顺应时势变化并纠正自身可能存在的错误?第一要务是通过立法行为,例如部长会议或总理事会来制定和修改条约,作出权威说明以更新规则,这样才能使裁决机构有章可循。其次,裁决机构自身,例如上诉机构,可以因应情势变化并基于“充分的理由”适时更新自己的法理。我认为上诉机构的确在随着时间变化在演进自身的法理,只是其他人没有注意到。[23]

  为何提起的二审案子超出了谈判者的预期?[24]

  如前所述,争端解决案件并非由专家组或上诉机构这样的裁决机构驱动,而是掌握在世贸成员手中。有人可能会讲,要不是上诉机构推翻了如此多的专家组报告,世贸成员本不会提起那么多上诉。这有可能。但再从世贸成员的角度看,根据世贸组织争端解决规则,当世贸成员“认为”根据条约获得的利益正在“丧失或减损”[25]时,他们有权寻求裁决以恢复自己的利益。在世贸组织争端解决的头十年,频繁使用者通常是主要成员,近来有越来越多的发展中国家,甚至是较小的经济体也参与其间。他们将之视为是利用规则保护自身的机会,并且倾向于更积极地参与争端解决,从而维护他们的贸易利益以及实践并强化他们运用贸易规则的能力。我认为,不同群体的成员在对争端解决体制的使用和了解方面存在落差。十来个频繁使用者(美国和欧盟等)已很了解该体制并已着手考虑如何对其进行改革;但大多数使用者仍在累积经验,并且坚信强化而不是弱化该体制才符合他们的利益。对绝大多数成员而言更是如此。这就说明了为何成员们在DSB中的争执如此尖锐,且在过去三年半里僵持不下。

  我认为未来的世贸争端解决有更大可能性将面临案件的增多而不是减少。因此,世贸组织应当做更好的准备以应对未来激增的案件,这是我给成员们的建议。也许受案量无法简单通过数量限制或者配额予以约束。至少,作为上诉基准的“严重错误”恐怕是难以定义的。25年前的任何人都不可能料到案件的激增,这不是任何人的错误。它也许是一种积极的讯号,即获取国际裁决不再是少数成员群体的豪侈品。它更好地代表了条约面前的平等主义,这对成员而言是福音。

  从国际层面看,双边或诸边贸易协定创设了更多的第二级国际裁决。东盟条约和《欧加全面经贸协定》即如此,国际投资争端改革中也有引入上诉机制的讨论。这显示出在保护当事方程序性权利和改善国际裁决结果的质量方面的双重努力的趋势。我希翼这可成为成员作下一步决策时的参考。

  其次,对争端解决和国际法治的贡献——公正评价上诉机构

  对大家任何人而言,对大家工作的机构做一个全面客观的分析是个挑战。然而,作为在上诉机构恢复前最后一位在任成员,我有义务对上诉机构作为一个机构的工作,对我上诉机构成员这些同事,以及对支撑大家工作的职员说几句。我将试着基于事实阐释自己的观察。

  事实一:尽管饱受批评,上诉机构与其他主要国际裁决机构相比,其有效性和效率在国际裁决史上是无可比肩的。在它25年的运行中,七人编制的上诉机构已解决了195起争端[26],而有15个法官的国际法院在74年中仅了结了约160起案件[27]。在效率方面,上诉机构处理每起案件平均花费数月[28],而其他主要国际裁决机构通常需要数年才能作出一份裁决。上诉机构报告因质量高而广受援引:当事方在陈述自己案件时会引用,世贸专家组在作出裁决时会引用,其他国际机构在考虑自己案件时会引用。

  上诉机构也就实行其工作程序构建并维持了一个标准和统一的实践,尤其是在如下领域:正当程序、程序公正、上诉审议的独立性和公正性、裁决保持了良好的声誉。在国际裁决机构间,上诉机构因其在口头听证会上严谨且具有法律挑战性的问题,以及其论证相当严密的上诉机构报告而闻名。

  上诉机构已为多边贸易体制的稳定性和可预测性作出重要贡献。尽管仍有完善空间,上诉机构因其出色表现而在全部国际裁决机构中脱颖而出,它的成就不应被无视。无论它今天遭受多少挫折,构建上诉机构是国际法治的主要成就,也是人类文明的重要进步。

  事实二:上诉机构成员是一群国际法治的坚定奉献者。我上诉机构的同事们都是“具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主体方面具有公认专门常识的人员”。[29]国际法院和国际刑事法院同行们享有终身退休金[30],上诉机构成员没有。国际投资争端解决中心同行们享有很高的日津贴,上诉机构成员没有。[31]除用“孺子牛”称赞我的同僚外,我想不到有更贴切的词汇。

  事实三:上诉机构秘书处也是我合作过的最给力的支撑团队。DSU和《建立上诉机构的决议》规定并授权秘书处向上诉机构提供适当的行政和法律支撑。上诉机构秘书处人员无论从绝对数量还是相对比较来看都很小,最高峰时仅有25名职员,远少于它的国际同行们。比如,国际法院书记处在2019年有116名职员。[32]然而,面对不断增加的工作量,上诉机构秘书处工作人员的勤勉和专业从未打折。

  我理解世贸成员与他们的民众对上诉机构期待颇高。只要提供适当的指引,上诉机构也准备好作出改进。不过,考虑到上诉机构单薄的结构、有限的支撑人员、较高的上诉率、上诉事项日益复杂、DSU第17.12条授权“上诉机构应处理提出的每个问题”[33]等因素,公平地讲,大家已尽力而为,做了该做的。

  大家已经承担了这项工作,不应有任何抱怨,只能自始至终按承诺努力工作。未来我将继续先容上诉机构的坚持、进取心、勇气与合作,这会鼓舞未来世代的上诉机构成员们。我相信世贸成员就上诉机构的恢复会作出恰当的决定。

  中国谚语讲“请不要过河拆桥”。从历史维度看,对一个国际裁决机构及其裁决者的评价至少应当公正。

  深层原因和可汲取的经验(演讲中略)

  

  最后,前途—对未来的建议

  愈合与团结的时刻

  多边贸易体制处在史上从未有过的艰难时刻,两根支柱身处危机之中,没有总干事,在过去十多年中被区域贸易集团夺去风头。这不是大家以前熟悉的那个多边贸易体制。多哈回合谈判的失败之痛尚未消退,新的因争端解决的争执之痛又出现了。世贸成员应当就深层危机进行反思。弥合与团结的时刻到了。

  我认为,合作的心态对世贸改革和争端解决的革新十分重要。很明显,争端解决应是首个处理项目。我建议世贸成员们将全部问题和他们的需求同时摆在桌面上。需要一个大交易,无论是新老议题,贸易或非贸易议题,它们都应被摆上台面。之后,成员们可绘制蓝图,整体实现或是分布实施。接下来,我将聚焦于争端解决需要做的事情清单。

  一份争端解决应做事项清单:

  1)恢复上诉机构成员的遴选程序,恢复世贸组织争端解决的功能,同时秉持如下谅解:

  —“不增加或减少成员权利和义务”应被置于争端解决的中心位置,强化逐案处理的争端解决心态;

  —认识到争端解决在向多边贸易体制提供稳定性和可预测性上居于中心位置的重要性;

  —再次保证世贸争端解决不能制定规则,而是维护成员的权利义务并依据说明国际公法的惯例澄清现有规定;

  —强调上诉机构保持克制的裁决风格,聚焦哪些对解决争端必要的且被提出的问题,不作诸如咨询性意见或附随意见;

  —澄清90天问题,应与参加方更多交流,就超过90天寻求他们的意见;

  —澄清第15条规则。任何已离任上诉机构成员若要在任期届满后工作超过两个月(例如,有特别重大案件导致延期两个月都无法结案)就需要向DSB提出;

  —考虑上诉机构成员仅有一任七至九年的长任期,全职工作,编制七至九人,提高代表性;

  —考虑为上诉机构秘书处工作人员设定固定任期和轮转规则;

  —鼓励志同道合的成员在上诉机构完全恢复前参加根据DSU第25条建立的多方临时上诉安排。

  2)完善争端解决的实行

  许多案件经历了第二次实行争端专家组,耗费了四至五年甚至更长的时间。比如,波音和空客争端长达十来年,并至今尚未解决。成员应当考虑的一大要务是如何提升争端解决的效率和被诉方的合规质量。

  3)增强专家组程序(一个常设专家组库)

  —考虑构建一个常设的专家组库(21至30人,可同时推进七至十个专家组工作);

  —引入全职专家组成员,固定任期为五至六年;以及

  —在全职专家组成员间随机轮转组建专家组

  4)当双方当事人同意时,对在专家组和上诉程序中口头听证会的选择性透明度规则进行澄清,以免专家组和上诉机构在其日常实践中不可避免地违反DSU。

  —成员可考虑通过在线同步实时方式举行上诉机构口头听证会和专家组阶段两次实体会议

  —成员被鼓励在他们自己的网站上公开书面提交和口头陈述

  —如果成员们达成一致,在世贸争端解决网站上公开书面提交和口头陈述

  5)考虑不允许法庭之友

  6)构建一个二级的世界贸易法院:一个长远的理想目标

  7)增强能力建设,弥合世贸成员间的法律能力鸿沟

  8)考虑允许成员用其母语诉讼

  结语

  世贸组织正站在历史关口。下一步走向何方?以规则为基础的多边贸易体制会被强化和激活吗,还是继续被区域主义抢走风头,或甚至被单边主义所威胁?包容性、条约下司法平等、法治以及一致的法理传统是将继续在两级争端解决机制和条约规则实行中被珍视,还是一个无足轻重的临时性、类商事仲裁的一审机制将成为世贸争端解决的主流?这是成员们决策的关键时刻。世贸组织的未来在每个成员的手中。

  我将以与你们分享一个著名的传说为演讲收尾,它在包括埃及、阿拉伯、印度和中国等许多古老学问中流传甚广—凤凰涅槃与重生。

  虽然细节各有不同,但该传说的主要内容是凤凰在火光中的高歌而亡,随后复活并且生命更加光辉持久。

  我援引这个有多重学问根源苦难而美丽的故事是为了播种希翼,即上诉机构会在未来强劲复活。

  最后,我要感谢世贸成员选择我,感谢他们在过去四年中从未消减的信任和支撑。我也要感谢秘书处所有司局,感谢他们提供各方面不可或缺的后勤支撑。我要感谢我所来自的法律大家庭中所有法律学者和执业者,希翼我很好地代表了你们,至少我尽力了。我还要感谢我的家庭长久以来对我无法陪伴的宽容。感恩母亲的养育与牵挂。感谢所有朋友和同事在过去四年中给予的各式各样的帮助。不能忘的是要感谢日内瓦高级外交学院,鲍威林教授,他的团队以及全球贸易平台,没有你们就没有今天的活动。

  在我彻底解除当前的职责前,有一件事是我不能放下的。那就是大家幕后才华横溢的职业律师们,他们全身心地投入到二审的争端解决中。我真诚地呼吁各位司长给予他们特别的关照,珍惜他们,鼓励他们传承对二审阶段机制的记忆,协助他们未来的职业发展。他们是大家多边贸易机构手中的无价之宝。大家机构应保证那些为它的裁决机构工作的人能得到保护,有荣誉感和稳定性,而无需担忧。让大家的机制变得强壮持久,让那些年轻人坚定信念,即独立、公正、合作和平等在任何时候都是最高价值。

  每次对大家的案件作艰难裁决时,我常对团队讲,标准就是即便你生命最后一刻时也不会悔恨此裁决。这就是所称的终极衡量标准。我认为,所有为多边机构工作的人应将164个成员的利益置于心中,那是大家一切工作的终极衡量标准。为了164个成员,源于个164成员,使多边贸易体制惠及164个成员,确保164个成员享有平等发展权和条约下的平等司法权。这些是大家所有人今后要追求的长远目标。

  鉴此,我仰仗你们所有人,希望年轻世代肩负使命,推动大家的世界更美好、更公平、更繁荣。

  所有的告别都是为了相聚。中国的谚语是“青山不改水长流”。

  我向你们所有人致以最好的祝福。

  感谢聆听。

  

  

 

  [1] 美国贸易代表办公室:世贸组织上诉机构报告,2020年2月,附录A-17。

  [2] 所有国际法院的裁决都源自或基于既往判决,尽管国际法院非常谨慎地避免了暗示对先例的依赖是强制性的[66]。国际法院重视既往裁决的调查结论,在适用国际法时与既往裁决保持一致。

  [3] Gilbert Guillaume: The Use of Precedent by International Judges and Arbitrators, Journal of International Dispute Settlement, Vol 2, No.1 (2011), pp5-23.

  [4] 尽管认可“世贸争端解决程序不创设先例”,世贸成员强调“保持涵盖协定权利和义务说明的一致性和可预测性对成员而言具有重要价值”。参见世贸组织文件:2019年10月15日新西兰大使大卫·沃克博士的“协调员关于上诉机构功能事项的非正式程序报告” (JOB/GC/222).

  [5] 例如,我回想起自己作为上诉审案庭成员审理的首起案件,即欧盟诉印尼脂肪醇反倾销措施案。欧盟请求上诉机构就DSU第3条项下关于世贸争端解决的一般原则这个系统性问题做出裁决。审案庭审理并就《反倾销协定》下条款作出了裁决,认为至此已足以解决争端。所以,审案庭实施了司法经济,拒绝对DSU第3条的一般事项做出裁定。

  [6] 约翰·杰克逊教授指出,“大家赞扬争端解决体制前要问几个问题,它促进解决案件的有效性有几何,或者它在解决规则框架模糊性的同时是如何构建能提供更大确定性和稳定性法理的?”参见John Jackson: The Role and Effectiveness of the WTO Dispute Settlement Mechanism, Brooking Trade Forum 2000, published by Brookings Institution Press, DOI: http://doi.org/10.1353/btf.2000.0007, P.208.

  [7] 参见美国常驻日内瓦代表团官方网站关于美国大使丹尼斯·谢伊在2019年12月9日总理事会上的发言,以及世贸组织官方网站前上诉机构成员离任演讲,托马斯·格雷厄姆在乔治城法学院的演讲,“首先,世贸协定允许,或者说缔结世贸协定的成员们意图达成一种正统观念,上诉机构的角色是自我标榜的国际法院,拥有超越规则和法官造法等比我想象得更为广泛的权限”。 托马斯·格雷厄姆,在乔治城法学院的演讲,参见世贸组织官网,前任上诉机构成员离任演讲。

  [8] DSU第17.3条。

  [9] 根据《牛津简明字典》,“上诉”作为动词的含义是向(上一级法院)申请重新考虑下级法院的裁决,作为名词的含义是案件移交到上一级法院。参见《牛津简明字典》第9版第59页,Della Thompson编辑,牛津Clarendon Press1995年出版。

  [10] DSU第17.13条。

  [11] Raj Bhala, The myth About Stare Decisis and International Trade Law: A trilogy, American University International Law Review, Volume 14, Issue 4, 1999.

  [12] Bryan A Garner, Black’s Law Dictionary, Third Pocket Edition, P553.

  [13] 遵从先例有多重好处:1)帮助确保司法面前人人平等原则的落实;2)制约了裁决者和裁判庭的专断与偏见;3)它通过构建合理而可预测的法律框架,以帮助提振参与者的信心和信任;4)由于可以说明称裁决适用于所有类似的情形,并非特别针对自己,它有助于败诉方遵守法律;5)它可规避不必要的上诉,是经济且高效的;6)当裁决者在思考新案件中多种处理方式时,它有助于提升裁决者的责任感。请见P.S.Atizah and R.S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Oxford University Press originally published in 1987; Chinese Version translated by Jin Min, Chen Linlin and Wang Xiaohong, published by China University of Politics and Law in 2005, page 97.

  [14] Interpreting Precedents: A Comparative Study, edited by D. Neil MacMormick and Robert S. Summers, published by Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, Page 1-11.

  [15] 国际法学者可就此查阅《国际法院规约》第59条,该条规定国际法院的裁决仅对争端当事方有约束力,对案件之外的事项不具效力。欧洲法院和许多其他国际司法机构亦如此。

  [16] Gilbert Guillaume: The Use of Precedent by International Judges and Arbitrators, Journal of International Dispute settlement, Vol.2, No.1(2011). P.5-23. See also The Politics of Precedent in International Law: A Social Network Application, by Krzysztof J. Pelc of McGill University, Published by The American Political Science Association, http://www.jstor.org/stable/43654392.

  [17] 例如,Salini诉摩洛哥王国,2001年ICSID案例号ARB/00/4,其中关于投资的定义,曾被后续投资者与国家间投资仲裁庭多次引用。

  [18] Ricardo Ramirez-Hernandez在2017年的告别演讲,世贸组织网站。

  [19] 请见世贸组织文件:协调员关于上诉机构功能事项的非正式程序报告,大卫?沃克博士大使(新西兰)2019年10月15日,Job/GC/222,第六页。日本和澳大利亚关于上诉机构功能事项的非正式程序的通报,WT/GC/W/768,第2页。

  [20] 2019年2月1日,洪都拉斯提交了名为“解决先例问题”的工作文件,建议了解决“先例”问题的三种选项。一种是维持现状,不改变当前的上诉机构实践;另一种是禁止任何先例原则,建议由世贸成员批准“缺乏令人信服的理由”的实践;第三种是中间路线,具体请见脚注31。

  [21] 在过去三年里,世贸成员就上诉机构改革提出了20多个文件。其中,洪都拉斯在2019年2月1日提交了名为“解决先例问题”的工作文件,建议一种可能的中间道路。“(1)反向一致通过的报告仅适用于争端当事方间的结果,而报告中有关的法律说明须正向一致通过,无论它是否构成作为世贸法一部分的先例;或者(2)只有上诉机构在相似情形下重复若干次作出的法律说明才可构成先例;或者(3)在特定报告中或就某类型问题所作的说明须得到全体七名上诉机构成员的背书。”

      [22] Debra P. Steger: The Founding of the Appellate Body, collected in A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO-the Development of the Rules of Law in the Multilateral Trading System, edited by Gabrielle Marceau, Cambridge University Press, paperback 2018, P. 447.

  [23] 这与国内法院的实践差异不大。请见Charles Rothfeld, “Should the Supreme Court Correct its mistakes?”,Dec. 10, 2014, 128 Harv. L. Rev. F 56.

  [24] “世贸成员达成一个常设的‘上诉机构’,将之作为纠正争端解决专家组严重错误的办法。”请见美国贸易代表办公室2020年发布的《世贸组织上诉机构报告》第1页。

  [25] 《1994年关贸总协定》第23条,《乌拉圭回合多边贸易谈判成果-法律文本》,剑桥大学出版社2015年第22版,第457页。

  [26] 该数字系基于《2019至2020年上诉机构报告》附件9第202至241页中的上诉通知数算出。

  [27] 尽管不完全可比较,有18个法官的国际刑事法院在17年间处理了6起案件。

  [28] 根据worldtradelaw网站:上诉机构处理每起案件平均耗时为140天。

  [29] DSU第17.3条。

  [30] 联合国秘书长报告,秘书处官员以外的官员的服务与报酬条件:国际法院成员以及国际刑事法院预留机制主席和法官,2019年9月18日,https://undocs.org/pdf?symbol=en/A/74/354

  [31] https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/Schedule-of-Fees.aspx

  [32]《国际法院报告》,2019年8月1日至2020年7月31日,https://www.icj-cij.org/public/files/annual-reports/2019-2020-en.pdf

  [33] DSU第17.12条。

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